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BOT特许协议的终止与补偿 |
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| 作者：房地产律师 发表时间：2008年 版权：房地产律师 免费法律咨询>> | 房地产法律网推荐 |
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BOT特许协议的终止与补偿 一、问题的提出 BOT 项目投资大，时间长，过程复杂，其中涉及的因素众多，在漫长的特许经营期内，由于种种原因，BOT特许项目很可能面临危机，甚至导致项目无法再继续。此时，特许协议的终止与补偿问题就将摆到双方当事人的面前。而终止与补偿对于双方当事人来说又是一个根本的核心利益问题，双方的争执在所难免。如果不能设计出一个双方都能接受的合理的解决方案，那么最终的结局将难免对簿公堂，繁重的诉累将给双方都带来无尽的麻烦和经济上的大量损失。如何在项目谈判中就设计出一个合理的解决方案，排除项目实施后的可能纠纷，就成为一个值得认真探讨的一个问题。(www.fangchan100.com) 二、双方当事人各自的态度 如上所说，由于BOT特许协议的终止涉及到当事人双方的根本权利义务，双方站在各自的角度，会对此问题有自己的态度和意见。影响他们态度和意见的就是他们对自身利益的关注和需求。而探究双方的关注和需求将为寻求双方均立可接受的方案提供帮助。(www.fangchan100.com) 对于政府来说，在通常情况下，BOT项目的终止将使其承受来自社会的强大压力。在理论上，政府是民众的代理人，政府通过税收获得收入，同时承担提供良好公共服务的义务。BOT项目的实施就是政府履行其义务的一种方式。而此类项目的顺利实施，改善民众的生活品质也将为政府带来良好的声誉。反之，则会给政府造成无力管理、信誉不佳的负面影响，甚至在一定程度上引发一定的社会危机。当然，这其中也或多或少的会对政府官员的职业生涯产生影响。这当然是他们所不愿看到的。(www.fangchan100.com) 对于企业来说，BOT项目的终止是难以接受的，项目终止对他们来说是极其痛苦的。这不得不从BOT项目本身的特性来说。 BOT是Build—Operate—Transfer的简称。BOT项目就是通过政府授予对公共事业项目的特许经营权，由企业自行筹资、自行建设、自行运行并自行承担在此过程中的所有商业风险的一种项目投资方式。企业在BOT项目中承担的极其沉重的风险，其收益却完全依靠在运行期间的服务费用。BOT项目的投入巨大，且主要费用集中在项目前期的建设阶段。在该阶段，项目公司一方面投入巨大资本金，同时向银行等金融机构大量融资。这些投入，需要在项目运行后的长大十几年甚至二十几年的时间来偿还。而BOT项目本身具有特殊性，项目投入所形成的项目资产流通性差，有些项目甚至基本没有流通的可能。因此，一旦项目终止，项目公司无法对项目资产进行转让，就是转让也很难获得较好的转让价格，这势必给项目投资人和银行带来巨大的损失。出于对资金安全的担忧，项目公司对项目终止抱极其谨慎的态度，对项目终止后的补偿也持较为强硬的态度。(www.fangchan100.com) 从总体上看，双方对项目终止均抱消极态度，并不希望此类事件的发生。然而，在十几年、二十几年漫长的特许经营期内，种种变化和风险均可能打破彼此的预期，不可避免的导致一方或双方最终无奈选择终止，此时双方的态度将呈现出与正常情况下不同的反应。(www.fangchan100.com) 三、终止与补偿的原则 尽管业界对特许协议的法律属性认识尚存分歧，但从法理角度分析，涉及经济内容的合同由于不可抗力或合同当事人约定的其他情形必须提前解除/终止时，当事人应该对已经履行的部分进行补偿（民法通则第一百一十五条、合同法第九十七条）。(www.fangchan100.com) 四、几种终止情形 引起特许协议终止的情形的界定，在终止补偿中非常重要，关系到政府与投资者双方的责任承担，进而影响终止补偿内容和金额大小。一般而言，特许协议的终止情形有四类，即： （1）特许经营者重大违约，例如水厂因管理不善持续停止供水一定时间，导致政府根据合同约定，收回特许经营权，临时接管项目； （2）政府方重大违约，例如政府方（非因特许经营者原因）长期拒绝支付污水处理费； （3）不可抗力导致项目无法继续，例如因地震等自然灾害导致项目设施无法继续运行； （4）法律法规或国家行业标准的重大变动。(www.fangchan100.com) 当然还包括合同当事人约定的其他提前终止情形，譬如对于某些分阶段实施水务项目，双方可以约定在无法就后续扩建工程实施条件达成一致时，可以终止合同，由政府方收回项目设施。(www.fangchan100.com) 五、补偿方式设计 目前在实务操作中，对如何确定终止补偿有两种思路。一种观点主张在特许协议中事先区分不同终止情况，明确相应的终止补偿金计算公式。这种方式直观明确，减少了将来终止情形发生时合同双方对终止补偿金难以协商一致的风险。另一种观点认为在特许协议中只约定若未来特许项目提前终止，双方根据届时的项目资产评估价值、债权债务关系和具体终止情形，由政府方给予特许经营者一定的终止补偿金。这种方式一定程度上可以加快特许协议的谈判进程，，但实质上推迟了终止补偿金的确定问题，加大了项目后期工作的难度。最近某地水务项目发生的司法纠纷，已经涉及终止补偿如何确定的问题。(www.fangchan100.com) 下面我们重点介绍采用上述第一种方式，即根据特许协议约定的几种终止情形，预先设定相应的终止补偿金计算公式的操作思路。(www.fangchan100.com) 需要强调的是，终止补偿金的确定应该体现对违约/过错方的惩罚原则，对非因双方原因（如不可抗力事件）导致的终止，终止补偿金计算更应注重合理、公平。(www.fangchan100.com) （一）特许经营者违约情形 如果特许经营者（项目公司）严重违反特许协议或有关协议（如供水协议或污水处理服务协议等），导致项目提前终止的，政府方收回项目设施同时可给予特许经营者适当补偿。该终止补偿金包括： （1）项目公司按事先确定的融资文件项下的偿债计划应付的未清偿债务本金余额； （2）项目公司根据特许协议规定，应随同项目设施向政府方移交的，项目设施运营维护所需的动产（如备品、备件及化学品）的合理评估值。(www.fangchan100.com) 除此之外，对于特许经营者的资本金投入部分，作为对项目公司严重违约的惩罚，政府方不予补偿。(www.fangchan100.com) （二）政府方违约情形 如果政府方严重违约导致项目终止的，政府方应给予特许经营者充分的经济补偿，特别应考虑由此给特许经营者带来的再投资风险。建议该终止补偿金包括： （1）特许经营者资本金投入的未回收部分； （2）终止后一定年限（如3~5年）的项目公司合理预期利润，可以按终止前的平均净利润推算； （3）项目公司随同项目设施向政府方移交的，项目设施运营维护所需的动产的合理评估值。(www.fangchan100.com) （三）不可抗力事件 如果发生不可抗力事件导致项目终止，政府方应给予特许经营者适当补偿。建议终止补偿金包括如下内容： （1）特许经营者资本金投入的未回收部分； （2）项目公司随同项目设施向政府方移交的，项目设施运营维护所需的动产的合理评估值。(www.fangchan100.com) 但由于项目公司在不可抗力事件发生时根据项目保险合同能够获得保险赔款，因此下面两项应该作为终止补偿金的扣减项： （1）项目公司获得的保险赔款； （2）因项目公司投保不足而导致的恢复性建设费用的缺额部分（如有）。(www.fangchan100.com) （四）规范性变化 如果因将来国家法律、法规或行业标准重大变化等原因，致使项目公司采用现有设备、工艺无法达到服务标准的，项目终止后政府方可以对特许经营者予以补偿： （1）特许经营者资本金投入的未回收部分； （2）项目公司随同项目设施向政府方移交的项目设施运营维护所需的动产的合理评估值。(www.fangchan100.com) （版权声明：本站内容、观点、评论均由律师严格审核编辑，供法律爱好者学习参考，如需转载，必须注明《来源：房地产法律网www.fangchan100.com》，转载本站内容未标明来源的均视为侵权，本站将定期调查侵权情况，一旦发现，将通过法律措施严惩侵权者。*欢迎网友举报*） |
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