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我国BOT模式的立法现状及主要法律障碍 |
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| 作者：房地产律师 发表时间：2008年 版权：房地产律师 免费法律咨询>> | 房地产法律网推荐 |
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我国BOT模式的立法现状及主要法律障碍 一、 我国目前关于BOT立法的现状研究 BOT (Build-Operate-Transfer)作为一种新型的投融资模式，主要应用于基础设施建设，其含义是指政府将基础设施的建设、经营权授予私营项目公司行使，在经营期间，项目公司享有项目设施的所有权，待经营期满后，项目公司将设施无偿地转移给政府所有。(www.fangchan100.com) 1994 年，我国开始研究BOT在基础产业领域应用的问题，不少外国投资者也拟采用BOT模式参与中国的经济建设。在此背景下，对外贸易经济合作部于1995年发布了《关于以BOT方式吸收外商投资的有关问题的通知》（以下简称《吸收通知》）。国家计委、电力部、交通部在1995年联合下发了《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》（以下简称《管理通知》）。这两个《通知》构成了我国目前指导BOT项目试点工作的主要依据： 关于项目公司的审批机关及审批权限：沿海地区投资总额超过3000万美元的项目与内陆地区投资总额1000万美元以上的项目仍由中央政府审批，其中项目建议书、可行性研究报告报国家计委审批，项目公司合同、章程报外经贸部审批； 关于BOT试点项目的范围：原则上是国家中长期规划内的项目，在试点期内，暂定范围为：建设规模，为2×30万千瓦以上火力发电厂、25万千瓦以下水力发电厂、30—80公里高等级公路、1000 米以上独立桥梁和独立隧道及城市供水系统； BOT投资方式仍要纳入现行的外商投资法律体制。外国投资者可以以合作、合资、独资的方式建立BOT项目公司； 政府不提供固定投资回报率的保证，在特许期内，如受中国政策调整因素影响使项目公司受到重大经济损失的，允许项目公司合理提高收费标准或延长项目公司的特许期； 政府机构一般不应对项目作任何形式的担保或承诺（如外汇兑换担保、贷款担保等），如项目确需担保，必须事先征得国家有关主管部门的同意，方可对外作出承诺。项目公司要承担投融资、建造、采购、运营、维护等方面的风险； 政府部门具有对特许权项目监督、检查、审计以及若发现项目公司有不符合特许权协议规定的行为，予以纠正并依法处罚的权力。在特许期内，项目公司拥有特许权、项目设施的所有权，以及为特许权项目进行投融资、工程设计、施工建设、设备采购、运营管理和合理收费的权利，并承担对特许权项目的设施进行维修保养的义务； 对于以BOT方式参与中国基础设施建设的外国投资者，中国政府为了保障外商的利益，赋予外商在沿线开发房地产的经营权； 特许权期限届满，项目公司应在无债务、设施完好条件下全面移交给政府。(www.fangchan100.com) 通过这些规定，我们可以较为清楚地看到BOT在中国发展的脉络。这些条文为现阶段我国BOT项目的运作起到了指导作用，但随着我国基础产业的蓬勃发展，它们已远远不能满足我国推广BOT投融资模式的需要： 第一、 法律阶位较低 上述两个《通知》的制定机关分别是对外贸易经济合作部，国家计委、电力部及交通部，皆为国家政府机构，而非全国人民代表大会或其常务委员会。因此，从法律渊源角度来说，两个《通知》皆属于国务院下属的各部委制定的规章、制度，法律阶位较低。BOT模式作为我国引入外资的方式之一，应当由全国人大及其常委会制定一部单行法规，对之加以规范，从而与“三资企业法”处于同一法律阶位。(www.fangchan100.com) 第二、 条文内容相当简陋，存在许多立法空白 BOT 项目的实施是一项复杂的系统工程，牵涉面广，参与部门多，法律关系错综复杂，因此需要系统的法律法规对之加以规范。上述两个《通知》的条文不仅数量少，而且内容简单，对于BOT项目运作过程中遇到的诸多疑难问题均未涉足，例如特许授权法律文件采用何种形式问题、特许授权文件与其他合同的关系问题、项目运作过程中的风险分析与管理问题等等。因此，我们有必要针对这些空白，在BOT专门立法中加以填补。(www.fangchan100.com) 第三、条文存在诸多法律障碍，有必要在BOT专门立法中加以修正（见本文第二部分）。(www.fangchan100.com) 第四、两个《通知》的某些条文相互矛盾，令BOT项目当事人无所适从 二、我国现行BOT立法的主要法律障碍 （一） 对政府担保的限制性或禁止性规定 （二） 对BOT项目范围的限制 （三） 关于投资回报率方面的法律障碍 （版权声明：本站内容、观点、评论均由律师严格审核编辑，供法律爱好者学习参考，如需转载，必须注明《来源：房地产法律网www.fangchan100.com》，转载本站内容未标明来源的均视为侵权，本站将定期调查侵权情况，一旦发现，将通过法律措施严惩侵权者。*欢迎网友举报*） |
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